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20 de Junho de 2021

O Limbo Jurídico sob a ótica do atual cenário previdenciário

Rafael Rossignolli De Lamano, Advogado
há 2 anos


Emparedados! É assim que muitos segurados/trabalhadores estão se sentindo após terem seus benefícios arbitrariamente cessados ou negados pela autarquia previdenciária, dando ensejo ao chamado “limbo jurídico previdenciário”, situação tipificada pelo fato de o segurado ter seu benefício negado pelo INSS e, posteriormente, ser impedido pelo seu empregador de reassumir seu posto de trabalho.

Antes de esmiuçarmos o tema em foco, é importante termos uma visão ampla sobre o atual cenário previdenciário, onde já podemos experienciar uma prévia da iminente Reforma Previdenciária.

Recentemente, a MP 871/2019 convertida na Lei 13.846/2019 trouxe várias alterações e novidades significativas para o âmbito previdenciário, envolvendo, por exemplo: qualidade de segurado, comprovação do tempo de serviço, pensão por morte, BPC (Benefício de Prestação Continuada), trabalhador rural, entre outras.

As supramencionadas modificações já vêm impactando o cenário previdenciário, servindo como uma “degustação” do que virá com a Reforma da Previdência.

No entanto, é evidente que a missão principal da MP 871/19 foi implantar um programa especial para análise e revisão de benefícios com indícios de irregularidades.

Logo, entre as várias medidas que fazem parte deste pacote “antifraude” na tentativa de combater irregularidades na concessão e recebimento de benefícios da seguridade social, podemos enfatizar as seguintes:

  1. Convocação dos segurados que recebem benefício por incapacidade (mesmo aposentadoria por invalidez) e que estão sem passar por perícia pelo período superior de 6 meses.Enfatizando que existem 3 hipóteses onde o aposentado por invalidez está isento do exame médico, quais sejam: a) após completar cinquenta e cinco anos ou mais de idade e quando decorridos quinze anos da data da concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a precedeu; b) após completar sessenta anos de idade; e c) se for portador de HIV.
  2. Concessão de bônus para servidores e peritos médicos: o Bônus de Desempenho Institucional por Análise de Benefícios com Indícios de Irregularidade do Monitoramento Operacional de Benefícios (BMOB) no valor de R$57,50 pagos aos servidores públicos federais por processo integrante do Programa Especial concluído; e o Bônus de Desempenho Institucional por Perícia Médica em Benefícios por Incapacidade (BPMBI) no valor de R$61,72 pagos aos peritos médicos federais por perícia extraordinária realizada.
  3. Na hipótese de verificado indícios de irregularidades no benefício. O INSS notificará o beneficiário para que apresente defesa no prazo de 30 dias, no caso de trabalhador urbano, e 60 dias no caso de trabalhador rural. A notificação será feita: a) preferencialmente por rede bancária ou por meio eletrônico; b) por via postal, considerando o endereço registrado no cadastro do benefício, hipótese em que o aviso de recebimento será considerado como prova suficiente da notificação; c) pessoalmente quando entregue ao interessado em mãos; d) por edital nos casos de não localização do segurado. O benefício será suspenso quando o segurado não apresentar defesa no prazo estabelecido ou quando a defesa for considerada insuficiente ou improcedente pelo INSS. O segurado será notificado da suspensão do benefício, e lhe será concedido o prazo de 30 dias para interposição de recurso. Decorridos o prazo assinalado sem que o beneficiário apresente recurso administrativo, o benefício será cessado.

Segundo o INSS, poderão ser analisados nos próximos meses até 3 milhões de benefícios, como auxílio-doença e aposentadoria por invalidez com indícios de irregularidades. Esse programa especial de revisão tem previsão para durar até 2.020, podendo ser prorrogado até 2.022.

Todavia, infelizmente, a famigerada força-tarefa do INSS que tinha como objetivo combater os fraudadores, está confirmando a conhecida máxima popular: “os bons pagam pelos maus”, onde muitos benefícios legítimos estão sendo cessados e negados sumariamente pela autarquia previdenciária.

Neste novo cenário alarmante, milhares de segurados que, até então, encontravam-se afastados por realmente estarem incapacitados para o trabalho, estão sendo reinseridos no mercado de trabalho.

Neste momento, inobstante a perícia médica do INSS atestar a ausência de incapacidade para o trabalho, quando o segurado/trabalhador, para evitar imputação de ausência injustificada ou até mesmo suscitar uma “justa causa”, se apresenta a seu empregador para reassumir suas atribuições profissionais, e é submetido ao exame médico periódico, o atestado de saúde ocupacional (ASO) indica sua inaptidão para o trabalho, originando o ˜Emparedamento” ou “Limbo Jurídico Previdenciário/Trabalhista”.

Elucida-se que, conforme dispõe a NR7 (item 7.4.3.3), o exame médico de retorno ao trabalho deverá ser providenciado pelo empregador obrigatoriamente no primeiro dia da volta do trabalhador que esteve ausente por período igual ou superior a 30 dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não.

O empregador deve agendar o exame médico de retorno tão logo esteja ciente da decisão de alta médica do INSS, para que assim possa proporcionar a volta do seu empregado às atividades laborais, seja na função exercida antes do afastamento, seja em função adaptada em razão de eventual limitação que tenha adquirido.

Deste modo, em síntese, a configuração do limbo jurídico previdenciário ocorre quando, apesar da alta médica concedida pelo INSS ao empregado e de seu comparecimento ao local de trabalho, a empresa recusa-se a reconduzi-lo ao seu posto de trabalho, impedindo-o de receber a contraprestação pecuniária por permanecer à disposição do empregador.

Sem beneficio e sem salário, o cidadão encontra-se desprovido de qualquer fonte de renda, comprometendo, inclusive, sua subsistência e de sua família, situação de extremo desamparo social que desafia garantias constitucionais, como da dignidade da pessoa humana, e dos valores sociais do trabalho (incisos III e IV do artigo 1 da Carta Magna).

O direito do empregado a um ambiente de trabalho sadio e digno é resguardado pelos artigos. , , XXII e XXVIII, 196, 200, VIII, da Constituição da República, e 157 da CLT. Além disso, estabelece a Convenção nº 161 da OIT, como um dos princípios da política nacional, "a adaptação do trabalho às capacidades dos trabalhadores, levando em conta seu estado de sanidade física e mental".

É importante lembrar que não pode o empregador atribuir ao empregado os riscos da atividade empresarial, sob pena de se ver suprimida a característica da alteridade inerente ao contrato de emprego.

Aliás, a jurisprudência contemporânea especializada, inclusive, o TST também é partidário deste entendimento, é majoritária no sentido de que, havendo alta médica pela autarquia previdenciária, independentemente de pendência de processo judicial discutindo a necessidade de permanência do benefício, cabe ao empregador, em face do retorno do empregado à atividade, deixá-lo a seu dispor, retribuindo-lhe com o salário ajustado.

Por conseguinte, nesse “jogo de empurra” entre INSS e empregador, o segurado/trabalhador pode proteger seus direitos e garantias constitucionais por meio da via judicial: acionando o INSS para postular o restabelecimento do beneficio previdenciário; e, concomitantemente, mover uma demanda trabalhista direcionada ao seu empregador para sua recondução ao seu posto de serviço (em função compatível com seu estado de saúde), postulando ainda a condenação da reclamada no pagamento dos direitos trabalhistas desde a cessação do beneficio previdenciário. Afinal de contas, como visto anteriormente, a condição suspensiva do contrato de trabalho deixou de existir, devendo, assim, o pacto laboral retomar seus efeitos, consoante podemos extrair a partir de uma análise sistêmica dos artigos 4 e 476 da CLT e 63 da Lei 8.21391.

No contexto da reclamação trabalhista, caso seja apurado que o trabalhador não tenha condições de exercer qualquer atividade profissional, a reclamada deve conceder-lhe uma licença médica remunerada, situação onde o colaborador permanecerá em sua residência até a resolução que envolve sua convalescença, sendo-lhe garantido neste interregno o pagamento das verbas trabalhistas contratuais.

Ou seja, é importante asseverar, considerando que o trabalhador sempre se colocou à disposição do empregador, nos casos onde a empresa determine que o colaborador aguarde em sua residência futura convocação, nos termos do artigo 4ºda CLT, e uma vez que após o desaparecimento da condição suspensiva (benefício previdenciário) do contrato de trabalho, este volta a produzir todos seus efeitos legais, deve haver a garantia do cômputo do tempo de trabalho e pagamento dos salários e demais vantagens próprias do vinculo empregatício pelo período em que perdurar esta situação fática.

Diante da situação estarrecedora, é cabível ainda, em âmbito de tutela de urgência, o pedido de liminar no processo trabalhista, justificando-o pelo fato de o obreiro ter sido inserido em um cenário de emergência e miserabilidade por fatores alheios à sua vontade, onde, inobstante ser o hipossuficiente, tanto na relação previdenciária, como no liame empregatício, é o único prejudicado pelas decisões antagônicas tomadas pela autarquia federal e seu empregador.

Por outro lado, sob o ótica do empregador, caso o empregado se recuse a retornar ao trabalho, seja na sua função ou em outra compatível com sua limitação, é fulcral que a empresa reúna provas no sentido de que fez o possível para readaptá-lo e, assim, fosse reconduzido ao quadro de funcionários.

Essa postura da empresa é necessária porque, conforme já explanado, a alta médica previdenciária, por ser um ato administrativo, está revestida de presunção de boa-fé, tendo como efeito a cessação do benefício. E, por conseguinte, atestar a aptidão do empregado para retornar ao trabalho. Destarte, como via de consequência, cabe ao empregador disponibilizar os meios de retorno do trabalhador ao seu posto de serviço, passando a ficar novamente responsável pelo pagamento dos direitos inerentes ao pacto laboral.

Algumas medidas preventivas podem ser adotadas pela empresa após o empregado receber alta médica pelo INSS. No primeiro momento, após promovida a avaliação médica e identificada, ainda que de forma prejudicada, sua capacidade para o trabalho, deve recebê-lo e adaptá-lo em função condizente com suas limitações conforme restar apurado na documentação médica, e que não agrave o problema de saúde que havia suscitado o afastamento. É pertinente também subsidiar exames complementares para comprovar a real situação do obreiro.

No caso onde o colaborador se recuse a ser reconduzido ao seu posto de trabalho, o empregador deve produzir provas que evidencie sua boa-fé, visando o resguardo de seus direitos. Nesta situação cabe enviar telegrama, notificação extrajudicial ou outro documento ao empregado convocando-o para a realização do exame médico de retorno, como também para a efetiva retomada de suas atribuições.

Elucida-se também que o empregador pode cooperar diretamente nos procedimentos administrativos perante o INSS, podendo acompanhar a situação do benefício pelo site da autarquia previdenciária. É igualmente importante sempre estar em contato com o empregado para acompanhar seu tratamento médico e sua recuperação.

Enfim, conclui-se que, para atenuar os riscos de ter que arcar com o adimplemento de salários e demais consectários referentes ao período do limbo jurídico previdenciário, o empregador deve adotar medidas preventivas, bem como ter uma conduta ativa, documentando as providências de convocação do empregado para realização de exame médico de retorno, bem como para que reassuma sua função ou seja reconduzido em função compatível com suas limitações.

Em último caso, onde apure-se a inaptidão em exame médico de retorno ou por médico particular do empregado, recomenda-se que o empregador assessore o empregado em sua demanda em face do INSS, disponibilizando os serviços do seu SESMT e médico do trabalho, como também, lhe sendo possível, subsidiar exames médicos mais complexos.

Sem dúvida, diante do cenário contemporâneo de consecutivas alterações no mundo previdenciário, mormente no que se refere aos programas de revisões dos benefícios por incapacidade, o “limbo jurídico previdenciário” vai continuar sendo matéria recorrente e alvo de intensos debates jurídicos.

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